El MOP y una disputa en el aeropuerto

Joel González Castillo

En relación con la disputa Nuevo Pudahuel-MOP cabe señalar que la Ley de concesiones de obras públicas se refiere al “cambio de circunstancias”, en lo que interesa, en dos disposiciones, en un caso para que el mismo concesionario ejecute obras de rediseño o complementación, y en el otro para pagar una indemnización al concesionario cumplidos ciertos requisitos.

Ambas normas, hay que destacar de entrada, son excepcionales como se lee expresamente en ellas, y por lo mismo son de interpretación restrictiva no pudiendo extenderse a otros casos que los expresamente contemplados por la ley. La primera de las nomas, art. 20 bis, autoriza que obras de rediseño o complementación sean contratadas por el MOP con el mismo concesionario por hechos y circunstancias que se produzcan con posterioridad a la adjudicación de la concesión y no hayan podido ser previstos al tiempo de su adjudicación.

Como se ve, el ámbito de aplicación objetivo de esta norma sólo tiene lugar cuando se trata de obras de rediseño o complementación, que no es el caso alegado por Nuevo Pudahuel. Por su parte, el artículo 28 ter permite al Presidente de la República poner término anticipado a la concesión cuando un cambio de circunstancias hiciere innecesaria la obra o servicio para la satisfacción de las necesidades públicas, o demandare su rediseño o complementación de tal modo que las inversiones adicionales necesarias para adecuar la obra a las nuevas condiciones superen el 25% del presupuesto oficial de la obra. Tampoco es el caso de Nuevo Pudahuel.

Lo anterior es la razón por la cual Nuevo Pudahuel dice no invocar la teoría de la imprevisión por cambio en las circunstancias (pandemia), pues sabe que legalmente su pretensión no tiene amparo legal. De ahí entonces que se salga del marco legal y alegue el principio de la buena fe, pero olvida que si bien ésta es un elemento de interpretación e integración de los contratos no se le puede llevar al extremo, como destacan los tratadistas, para reescribir el contrato en aspectos relevantes, más aun cuando se trata de una parte sofisticada que en su momento contó con la asesoría jurídica del más alto nivel.

Tampoco se puede alegar un desequilibrio contractual por el menor número de pasajeros y vuelos que incide negativamente en las ganancias de Nuevo Pudahuel, ya que simultáneamente el Estado se ve perjudicado incluso en mayor medida. En efecto, recordando las palabras de Engel el contrato que firmó Nuevo Pudahuel estipula que compartirá el riesgo de demanda con el fisco: el 22% de los ingresos comerciales para el concesionario, el 78% restante para el Fisco. Si las cosas van bien ganan los dos, si van mal pierden los dos.

Como bien ha dicho el ministro de Obras Públicas, cada peso que el Estado de Chile paga a las concesionarias por estas reclamaciones es un peso menos para hospitales, escuelas, caminos y tantas necesidades que el país debe cubrir.